Artigo escrito por Lúcio Lauser, sócio advogado do escritório, responsável pela área Tributária.
Leciona o grande jurista gaúcho Humberto Ávila, na sua obra Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2012, que a segurança jurídica é norma-princípio composta pelo trinômio:
- cognoscibilidade (clareza e inteligibilidade das normas e de sua aplicação),
- confiabilidade (estabilidade e segurança quanto ao entendimento da norma) e,
- calculabilidade (previsibilidade e vinculação normativa).
Num primeiro momento falar sobre segurança jurídica induz que nada pode ser mudado, alterado ou melhorado ao longo do tempo, o que realmente é uma falácia, eis que o mundo e as relações têm uma dinamicidade tal que o ordenamento não consegue, e nem deve, acompanhar com a mesma velocidade.
Sim haverá situações em que será necessário uma "inovação” e poderá sim romper-se a confiabilidade e calculabilidade até então esperada de uma determinada situação jurídica.
No entanto, há um fio condutor para esse processo e este sim não poderá ser rompido, pelo menos não deveria nunca ser rompido. A lei de Introdução ao Direito Brasileiro (decreto-lei n. 4.657/1942) nos apresenta os primeiros e basilares indicativos: princípio da anterioridade, vacatio legis, princípios a especialidade, fontes supletivas de direito em caso de omissão legislativa e talvez o mais importante efeitos da lei no tempo, desde que respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Nestas linhas não há espaço para a belíssima teoria geral do direito, que cada vez mais ganha assento no cotidiano de advogados que se preocupam com uma aplicação sistemática e finalista do nosso ordenamento, querido pelo legislador ao determinar que o juiz:
Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Pois bem, conclui-se com uma breve reflexão casuística sobre a mudança de entendimento do CARF - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais vinculadas a RECEITA FEDERAL DO BRASIL. O caso se refere a interpretação recente do CARF sobre a incidência de tributação na operações de INCORPORAÇÃO SOCIETÁRIA, na qual a empresa incorporadora absorve todos os direitos e obrigações da empresa incorporada, na forma do artigo 227 da Lei 6.404/1976, lei das SA.
Neste dispositivo, há a previsão de que as ações da empresa incorporada são substituídas por ações da empresa incorporadora, sem alienação (compra e venda) de ativos, há sim a substituição dos titulares de direitos e obrigações por outros, com continuidade patrimonial.
Esta operação lícita e prevista em lei, implica em hipótese de não incidência eis que não há ganho tributário apurado para fins de imposto de renda, por exemplo.
O novel entendimento do CARF é de que nos casos de incorporação societária parcial, por exemplo, a empresa A (controladora) detém 20% da empresa B (operacional), uma empresa C (operacional) incorpora todo o capital da empresa B, com isso a empresa A controladora passa a deter participação na empresa C.
Para o fisco deve-se equiparar essa operação a permuta de ações e ativos, apurando-se ganho tributável em relação a diferença positiva apurada entre o valor da cotação das ações da empresa incorporadora (empresa C) em relação ao valor da ações da empresa incorporada (empresa B), até o limite do percentual do negócio.
Na tributação de reorganizações societárias, há que se diferenciar as espécimes possíveis na legislação, sendo dado ao contribuinte escolher o melhor formato para obter vantagem tributária legal, o fisco parece negar qualquer possibilidade nesse sentido, o que deverá ser repelido pelo judiciário a partir de um profundo debate sobre os limites constitucionais para a incidência de imposto de renda.
Não parece razoável generalizar as figuras de FUSÃO, CISÃO E INCORPORAÇÃO, que implicam em sucessão universal, com as figuras de subscrição de aumento de capital (compra e venda) ou redução de capital com alienação de ativos, por exemplo.
Por fim, o denominado “reagrupamento de ativos” dentro de um grupo econômico precisa seguir sendo defendido adequadamente como hipótese de não incidência, por segurança jurídica e por ser a melhor interpretação e melhor aplicação aos fins sociais.